Maternidad y contratos de prestación de servicios

Algunas personas que viven en Colombia, llevan a cabo trabajos formales sin estar vinculadas mediante contratos laborales. Son independientes o trabajan como contratistas. Cuando están por tener familia, los futuros padres se preguntan por la licencia de paternidad en este tipo de contratos. Y las futuras madres se preguntan por la protección de su derecho al trabajo durante el embarazo y las licencias de maternidad y lactancia.


Las variables

Para saber cómo funciona la protección a la maternidad en los contratos de prestación de servicios, temporales o similares, distintos a los regidos por la ley laboral, hay que entender primero dos variables:

1. El concepto de la seguridad social

Se trata de un sistema de normas, entidades y procedimientos que cubren la protección y la asistencia social a los usuarios cotizantes en temas de salud, incapacidades, desempleo, vejez y muerte. Cobija pensiones, riesgos laborales y subsidios familiares y protege los derechos fundamentales de quienes trabajan y sus familias para que tengan asistencia, dinero, entretenimiento, aprendizaje, seguridad y salud, así como para que reciban un cubrimiento en caso de eventualidades o riesgos. Las personas que trabajan, independientemente del tipo de contrato que tengan, hacen parte del sistema de Seguridad Social.

2. Las diferencias entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios

Un contrato laboral requiere de una relación de subordinación y dependencia, un trabajo prestado personalmente, un horario establecido y un salario.

La Seguridad Social del trabajador laboral corresponde a aportes mensuales que paga el empleador al sistema, correspondientes a un porcentaje del salario mensual distribuido en un 12.5 por ciento para la salud. Este es pagado por el trabajador (8.5) y por el empleador (12.5). También lo componen un 16 por ciento para la pensión pagado por el trabajador (4) y por el empleador (8.5) y por prestaciones sociales adicionales al salario y que corresponden a las cesantías y sus intereses, a la prima de servicios, vacaciones y demás; y que se pagan dependiendo del tipo de contrato laboral que se tenga.

Cuando cualquier contrato laboral es terminado por el empleador sin una justa causa, el trabajador merece una indemnización que varía también según el tipo de contrato. En este mismo evento, si se trata de una mujer embarazada o en período de licencia, se requiere la autorización del Ministerio de Trabajo para terminarlo.

En un contrato por prestación de servicios hay un acuerdo de voluntades, una labor prestada por un contratista de forma independiente y autónoma, una actividad determinada y unos honorarios pagados que se le pagan de acuerdo con el objeto mismo del contrato. Los rige la ley civil o comercial y no la laboral y los cobija el sector público o privado.

Los aportes a la seguridad social los realiza directamente la persona, un 12.5 por ciento sobre una base de cotización del 40 por ciento del valor bruto mensual del contrato. Lo mismo la pensión, un 16 por ciento sobre la misma base junto con otras obligaciones y retenciones. En estos contratos no se contemplan las vacaciones, incapacidades ni el tema que nos ocupa, las licencias de maternidad y lactancia.

Tampoco hay indemnización de carácter laboral, más sí por incumplimiento del objeto del contrato. Sería el caso de la mujer embarazada que recibió multas, declaratoria de caducidad, u otro. Si por su embarazo fuera merecedora de una nueva suscripción, el nuevo contrato no se suscribe, pero no por motivo de embarazo o licencia sino por algún problema en la ejecución.

Estos dos tipos de contrato entonces, tienen diferente naturaleza y efectos.

La Constitución Política


Volvemos al tema de la Seguridad Social. Colombia es un país en el que todos los ciudadanos tienen el derecho a este servicio público. Se trata de un derecho protegido constitucionalmente.

La Constitución también consagra la vida como un derecho fundamental inviolable cuando habla de los derechos de los niños en sus artículos 11 y 44 . Además menciona la integridad física, la salud y la seguridad social, el cuidado y amor y establece la protección contra toda forma de abandono, entre otros. El embarazo y la lactancia merecen una protección especial. Y es así como el Estado está obligado doblemente; por un lado a brindarle una protección especial a la gestante y a su postparto, así como un subsidio alimentario en caso de desempleo o desamparo. La finalidad es evitar una discriminación por su estado y además brindarle amparo.

Los tratados internacionales

Además de la Carta Magna hay tratados a los que el país se adhiere, los cuales también protegen a las mujeres gestantes y lactantes. Menciono algunos, por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que contempla una asistencia especial y cuidados para la maternidad y la infancia. Adicionalmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que exige una protección especial a las madres durante un tiempo razonable antes y después del parto y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que exige a los Estados Partes garantizar a la mujer gestante o lactante servicios apropiados y gratuitos si es el caso.

Las licencias de maternidad y lactancia 

El Sistema de Seguridad Social brinda cobertura respecto a las licencias de maternidad y lactancia y este grupo de la población con fuerza de trabajo, que tiene derecho a acceder al sistema. De manera que sea cual fuere el vínculo, es decir, laboral, con un contrato de prestación de servicios o independiente por algún negocio que desempeñe, la cotizante lo merece. Mediante esta vinculación, las entidades prestadoras de salud reconocen sus licencias. Se trata de un derecho irrenunciable.

¿En qué consiste este derecho?

Es importante resaltar que un aspecto es el del derecho a la seguridad social, que cobija el disfrute efectivo de las licencias de maternidad y lactancia y otro aspecto es la protección de la estabilidad en el desempeño de un trabajo, independientemente del tipo de vinculación.

El embarazo merece un fuero especial de protección. Adicionalmente, cuando nacen los bebés, el pago de la licencia de maternidad se basa en un reconocimiento económico y en tiempo, concebido como un derecho (el de la seguridad social), que tienen las cotizantes del sistema de salud. Ellas son las madres de recién nacidos, madres adoptante de menores de siete años (o el padre adoptante que no tiene cónyuge o compañera permanente).

La Entidad Prestadora de Salud o EPS es la encargada de pagar la licencia de maternidad a las mujeres independientes o de reconocer a la empresa empleadora el pago de la llamada incapacidad por maternidad de la que ellas son acreedoras.

Los vacíos legales y los guardianes de estos derechos

No hay en el sector público ni en el sector privado una norma expresa que ampare estos derechos cuando el contrato es de prestación de servicios o se trata de una trabajadora independiente, ante el evento del parto. Pero esto no es óbice para no ampararlos. La protección constitucional les da la vía para ejercer sus derechos, no obstante los vacíos legales.

Ante los mismos, las altas cortes colombianas han sido las guardianas de estos derechos con sus interpretaciones jurisprudenciales.

Tal vez te interese: Corte Constitucional: Sentencia T-50120-2004 que hablan de la similar protección a la otorgada por la ley laboral a las gestantes a quienes se les finaliza el vínculo de trabajo cuando están llevando a cabo un contrato de prestación de servicios. La Sentencia T-687-2008 que habla del contrato realidad cuando se oculta una relación laboral mediante un contrato de prestación de servicios. La Sentencia SU070-2013 y La Sentencia SU071-13 hablan del principio de la protección laboral reforzada que se aplica para cualquier contrato, público o privado, sin importar su naturaleza.

La Corte Constitucional por ejemplo, habla de la estabilidad laboral reforzada, un principio que protege el derecho al trabajo amparado constitucionalmente. Se trata de una garantía para personas que podrían estar en una condición de vulnerabilidad, entre ellas la población objeto de este artículo. Por esta condición, existiría el riesgo del mantener el trabajo, recibir el pago y las prestaciones si no hay una causa que justifique la terminación del contrato. Por ende, como la maternidad no es una causa que justifique esta terminación, quienes esperan o acaban de tener un bebé merecen un cuidado especial para que reciban dinero por sus labores y para que puedan ejercer su derecho al trabajo.

Este principio según la Corte, es aplicable a cualquier tipo de contrato, sea laboral, de prestación de servicios, temporal, público o privado. No es relevante una relación de subordinación y dependencia; es relevante que si el contrato está por finalizar, continúa la necesidad del servicio y se ha venido cumpliendo a cabalidad, sin causas diferentes que hagan que se merezca una terminación, no tenga que finalizar por un motivo que podría atribuirse al embarazo o a la licencia de maternidad y lactancia.

De tal manera que, dar por terminado o interrumpirse un contrato a una madre gestante que haya quedado en embarazo durante la ejecución de un contrato, porque se va a vencer el plazo o por cualquier motivo no justificado legalmente, no justifica la desvinculación. Porque la embarazada o la madre con licencia debe ser protegida con base en su estabilidad laboral reforzada. Por lo mismo, en caso de que se cause sin justificación, independientemente del tipo de vinculación, hace a la persona vulnerada merecedora de un reintegro o de la firma de un nuevo contrato. Al fin y al cabo se trata de un ejercicio realizado para la manutención, en especial cuando llega un bebé.

Este principio además contempla el disfrute de las licencias que ampara el Sistema de Seguridad Social en cualquier contrato.

Vías para proteger este derecho

Es importante saber que para las cuantificaciones necesarias en este tipo de vinculación, se tiene en cuenta el pago que se recibe mensualmente, ya que no se percibe un salario ni prestaciones sociales como sucede en un contrato laboral. En este orden, la futura madre estaría cotizando puntualmente como independiente y tendría derecho a que la entidad prestadora de salud asuma su licencia, y sin perjuicio de que haya trabajos en ejecución por parte de la acreedora, para lo cual le bastaría presentar el registro civil de nacimiento del bebé.

La suspensión del contrato

Suspender quiere decir que se interrumpe la actividad para superar alguna circunstancia que no hace viable cumplir un contrato. Suspender quiere decir que superado el obstáculo se retoma cubriéndose posteriormente el tiempo que duró la interrupción.

Una solución por ejemplo, si hay un desempeño en ejercicio como contratista, es que el contratante y la futura madre hicieran cambios en el contrato para suspenderlo desde el parto hasta que se acabe la licencia para retomarlo con posterioridad en una fecha acordada.

En todo caso, si por algún motivo no se suspende el contrato, igual la madre tendría el derecho tanto al pago de sus honorarios por los servicios prestados como al pago de su licencia de maternidad.

La fuerza mayor

También se podría determinar en el contrato por ejemplo que la licencia de maternidad fuera una causal de fuerza mayor que ocasione la suspensión durante el mismo tiempo establecido en la ley laboral.

Otros

También se puede dar por terminado el contrato anterior si está próximo a vencerse, suscribiendo al mismo tiempo otro a ejecutarse después, de manera que se garantice al momento la estabilidad laboral reforzada.

Otro camino que hay, en caso de una vulneración de dicho principio de estabilidad en contratos de prestación de servicios por motivos de embarazo o lactancia, es demostrar, si esto así sucede y por la vía legal, que el vínculo contractual era laboral y no por prestación de servicios. Es decir, que hay un trabajo ejercido de forma personal, con subordinación y dependencia y pago.

Así lo señala una sentencia del Consejo de Estado al referirse al principio la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Es decir, cuando se puede demostrar que existe un contrato distinto al real, se da prevalencia a lo que está ocurriendo realmente y no a lo que se estipula contractualmente (contrato realidad).

Mi recomendación

Quien está en período de embarazo o en licencia de maternidad, o lactando, tiene bastantes posibilidades de proteger sus derechos. La protección es similar a la que tienen los contratos regidos por la ley laboral y también merecen el fuero de la estabilidad reforzada que le permite trabajar para recibir medios económicos para satisfacer las necesidades de su embarazo y las del cuidado del bebé.

Las empresa o persona que contrata, en todo caso, dignifica su posición contractual al proteger un estatus especial, dando trabajo, ayudando y respetando a las mujeres en edad reproductiva. Al fin y al cabo, si la preocupación fuera monetaria, finalmente es el sistema general de salud quien se encarga de cubrir estos rubros; al fin y al cabo, existe el Servicio Público de la Seguridad Social, derecho constitucional irrenunciable.

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