¿Es en serio que una persona en duelo perinatal/posnatal no puede donar su leche?
En cuanto a los bancos de leche humana y duelo perinatal en Colombia debe haber un alcance real del lineamiento, riesgos prácticos y saber cómo actuar si se niega una donación. En enero de 2026, el Ministerio de Salud y Protección Social puso en consulta pública un borrador de Lineamientos técnicos para la estrategia de Bancos de Leche Humana en Colombia. El documento habla de una propuesta que ha generado inquietudes: limitar o excluir como donantes de leche humana a personas que atraviesan duelo perinatal, bajo el argumento de proteger su salud mental. Conoce todo lo relevante desde el derecho colombiano para entender qué significa realmente esa propuesta, cuál es su fuerza jurídica efectiva, por qué no es coherente ni operativa. También qué hacer en la práctica si una institución niega una donación invocando el lineamiento. El objetivo de este post es informar con rigor y proteger a donantes eventuales, sin alarmismo y con herramientas concretas.
En un mundo ideal, el Estado debería garantizar que cada lineamiento esté alineado con la ley y los derechos. Sin embargo, las administraciones a veces cometen errores o toman decisiones que no ponderan adecuadamente los derechos fundamentales.
El borrador, con un texto contradictorio: “Donar leche humana, donar vida”, fue sometido a un proceso de participación ciudadana, con un plazo para observaciones. Esa instancia es relevante porque permite advertir errores antes de la expedición definitiva. Idealmente, el proceso de participación ciudadana debería corregir estos desajustes antes de que causen daño.
Sin embargo, el análisis que sigue no depende de ese plazo: resulta válido y necesario incluso si el documento se expide sin cambios, porque se apoya en principios constitucionales y legales vigentes.
¿Para qué sirve un lineamiento técnico?
¿Para qué sirve un lineamiento técnico?
Desde el punto de vista jurídico, lo primero es aclarar la naturaleza del instrumento. Un lineamiento técnico del Ministerio es un acto administrativo general de carácter orientador. No es una ley. No crea derechos ni prohibiciones por sí mismo. No puede restringir derechos fundamentales ni contradecir la Constitución o la ley. Su función es guiar prácticas institucionales, siempre dentro del marco jurídico superior.
Aquí aparece el primer problema de fondo. En Colombia existe una ley vigente, la Ley 2310 de 2023 (Ley “Brazos Vacíos”), que reconoce a las mujeres que atraviesan pérdidas gestacionales, perinatales o neonatales como sujetos de especial protección. Esta ley refuerza estándares de autonomía, trato digno, no discriminación e información suficiente en el sistema de salud. No autoriza exclusiones generales ni prohibiciones automáticas sobre decisiones corporales o reproductivas en contextos de duelo. Por tanto, un lineamiento técnico no puede introducir una restricción que la ley no prevé. Si lo hace, incurre en una contradicción normativa que, en el derecho colombiano, se resuelve de forma clara: prevalecen la Constitución y la ley.
A este conflicto de jerarquía se suma un segundo problema: la indeterminación. La propuesta descansa en nociones como “situación psicosocial” o “riesgo para la salud mental” sin definir criterios objetivos, verificables y garantistas para su evaluación. Esto habilita discrecionalidad excesiva y decisiones basadas en percepciones subjetivas. En un Estado de derecho, las restricciones a derechos deben ser claras, previsibles y controlables. Una directriz que permite negar una donación sin reglas precisas vulnera la seguridad jurídica y abre la puerta a la arbitrariedad.
Existe, además, un impacto discriminatorio indirecto. Aunque se presente como una medida de cuidado, afecta exclusivamente a mujeres y personas en duelo, y se funda en una condición reproductiva específica. Al sustituir la voluntad de quien decide sobre su cuerpo autónomamente por un juicio estatal sobre su capacidad emocional, se refuerzan estereotipos de fragilidad y se adopta un enfoque tutelar incompatible con los estándares de igualdad y autonomía. Proteger la salud mental no equivale a imponer prohibiciones generales ni a patologizar el duelo.
Más allá del debate jurídico, la propuesta presenta una falla operativa de base. Para aplicarse, el sistema tendría que “detectar” que una mujer está en duelo y usar esa información para permitir o impedir la donación. En la práctica, esto solo podría ocurrir de tres maneras, todas problemáticas: mediante el uso de datos clínicos sensibles con fines no asistenciales; exigir a la mujer o persona que desea donar su leche, una declaración o evaluación psicosocial como condición; o dejar la decisión al criterio subjetivo del personal de salud. En cualquiera de estos escenarios se comprometen derechos como la intimidad, la confidencialidad y la igualdad, y se abre un margen de arbitrariedad incompatible con el derecho administrativo y constitucional.
A ello se añade una incoherencia temporal decisiva. En Colombia, la estancia hospitalaria tras un parto sin complicaciones suele ser breve, entre uno y tres días; en muchos casos de pérdida perinatal, similar o incluso menor. El duelo perinatal, por definición, no es inmediato ni uniforme, no empieza ni termina en el hospital y no puede evaluarse de forma concluyente en 24 a 72 horas. En consecuencia, la única restricción realista sería intrahospitalaria y efímera. Fuera de ese lapso, no existe un mecanismo legítimo para impedir que una mujer done días o semanas después. Esto evidencia una falta de razonabilidad y proporcionalidad entre el fin declarado y el medio escogido.
Todo lo anterior permite una conclusión clara y tranquilizadora a la vez. Incluso si el lineamiento se expide sin cambios, su fuerza jurídica es limitada. Puede orientar prácticas institucionales, pero no puede anular derechos, ni crear prohibiciones absolutas, ni prevalecer sobre la ley. En Colombia rige la excepción de inconstitucionalidad: cuando un acto administrativo vulnera la Constitución o la ley, no debe aplicarse en el caso concreto. El riesgo real no es una prohibición de base y permanente, sino negativas puntuales mal fundamentadas por aplicación automática de “protocolos”.
Aquí aparece el primer problema de fondo. En Colombia existe una ley vigente, la Ley 2310 de 2023 (Ley “Brazos Vacíos”), que reconoce a las mujeres que atraviesan pérdidas gestacionales, perinatales o neonatales como sujetos de especial protección. Esta ley refuerza estándares de autonomía, trato digno, no discriminación e información suficiente en el sistema de salud. No autoriza exclusiones generales ni prohibiciones automáticas sobre decisiones corporales o reproductivas en contextos de duelo. Por tanto, un lineamiento técnico no puede introducir una restricción que la ley no prevé. Si lo hace, incurre en una contradicción normativa que, en el derecho colombiano, se resuelve de forma clara: prevalecen la Constitución y la ley.
A este conflicto de jerarquía se suma un segundo problema: la indeterminación. La propuesta descansa en nociones como “situación psicosocial” o “riesgo para la salud mental” sin definir criterios objetivos, verificables y garantistas para su evaluación. Esto habilita discrecionalidad excesiva y decisiones basadas en percepciones subjetivas. En un Estado de derecho, las restricciones a derechos deben ser claras, previsibles y controlables. Una directriz que permite negar una donación sin reglas precisas vulnera la seguridad jurídica y abre la puerta a la arbitrariedad.
Existe, además, un impacto discriminatorio indirecto. Aunque se presente como una medida de cuidado, afecta exclusivamente a mujeres y personas en duelo, y se funda en una condición reproductiva específica. Al sustituir la voluntad de quien decide sobre su cuerpo autónomamente por un juicio estatal sobre su capacidad emocional, se refuerzan estereotipos de fragilidad y se adopta un enfoque tutelar incompatible con los estándares de igualdad y autonomía. Proteger la salud mental no equivale a imponer prohibiciones generales ni a patologizar el duelo.
Más allá del debate jurídico, la propuesta presenta una falla operativa de base. Para aplicarse, el sistema tendría que “detectar” que una mujer está en duelo y usar esa información para permitir o impedir la donación. En la práctica, esto solo podría ocurrir de tres maneras, todas problemáticas: mediante el uso de datos clínicos sensibles con fines no asistenciales; exigir a la mujer o persona que desea donar su leche, una declaración o evaluación psicosocial como condición; o dejar la decisión al criterio subjetivo del personal de salud. En cualquiera de estos escenarios se comprometen derechos como la intimidad, la confidencialidad y la igualdad, y se abre un margen de arbitrariedad incompatible con el derecho administrativo y constitucional.
A ello se añade una incoherencia temporal decisiva. En Colombia, la estancia hospitalaria tras un parto sin complicaciones suele ser breve, entre uno y tres días; en muchos casos de pérdida perinatal, similar o incluso menor. El duelo perinatal, por definición, no es inmediato ni uniforme, no empieza ni termina en el hospital y no puede evaluarse de forma concluyente en 24 a 72 horas. En consecuencia, la única restricción realista sería intrahospitalaria y efímera. Fuera de ese lapso, no existe un mecanismo legítimo para impedir que una mujer done días o semanas después. Esto evidencia una falta de razonabilidad y proporcionalidad entre el fin declarado y el medio escogido.
Todo lo anterior permite una conclusión clara y tranquilizadora a la vez. Incluso si el lineamiento se expide sin cambios, su fuerza jurídica es limitada. Puede orientar prácticas institucionales, pero no puede anular derechos, ni crear prohibiciones absolutas, ni prevalecer sobre la ley. En Colombia rige la excepción de inconstitucionalidad: cuando un acto administrativo vulnera la Constitución o la ley, no debe aplicarse en el caso concreto. El riesgo real no es una prohibición de base y permanente, sino negativas puntuales mal fundamentadas por aplicación automática de “protocolos”.
Por eso es importante saber qué hacer si una donante enfrenta una negativa.
¿Qué hacer si no dejan donar leche humana de una persona en duelo?
¿Qué hacer si no dejan donar leche humana de una persona en duelo?
Nadie en una situación de vulnerabilidad debería verse forzado a recurrir a una tutela para ejercer un derecho tan básico. Un lineamiento técnico puede existir y, aun así, no aplicarse válidamente en casos concretos. Si una institución niega la donación invocando el lineamiento, lo primero es pedir claridad y constancia. La negativa debe quedar documentada. Es razonable y legítimo solicitar, por escrito, la razón específica de la negativa y su fundamento jurídico. Pedir explicación no es confrontar; es activar garantías. Lo que se debe pedir de manera clara es: que se indique si la negativa se basa en una norma con fuerza de ley o en un lineamiento técnico; que se identifique el criterio concreto aplicado; y que se explique cómo ese criterio respeta la Ley 2310 de 2023 y los derechos a la autonomía, la igualdad, la intimidad y el trato digno. La simple referencia genérica a “protocolo” no es suficiente.
Se puede decir, de forma respetuosa y precisa, que se reconoce el valor orientador de los lineamientos, pero que estos no pueden restringir derechos ni contradecir la ley; que la decisión de donar es voluntaria e informada; que no existe una prohibición legal para donar en contextos de duelo; y que, de mantenerse la negativa, se solicita la constancia escrita para ejercer los recursos correspondientes. Esta formulación suele ser suficiente para que muchas instituciones revisen su posición.
La acción de tutela
Se puede decir, de forma respetuosa y precisa, que se reconoce el valor orientador de los lineamientos, pero que estos no pueden restringir derechos ni contradecir la ley; que la decisión de donar es voluntaria e informada; que no existe una prohibición legal para donar en contextos de duelo; y que, de mantenerse la negativa, se solicita la constancia escrita para ejercer los recursos correspondientes. Esta formulación suele ser suficiente para que muchas instituciones revisen su posición.
La acción de tutela
El juez puede inaplicar el lineamiento en ese caso concreto, aunque el documento siga existiendo. Si la negativa a recibir la donación persiste, la herramienta más efectiva es la acción de tutela. La tutela procede cuando una actuación administrativa vulnera derechos fundamentales. En este contexto, puede alegarse la violación de la autonomía, la igualdad, la dignidad, la intimidad y el derecho a recibir información suficiente, así como el desconocimiento de la Ley 2310 de 2023. Un juez puede inaplicar el lineamiento en ese caso concreto y ordenar permitir la donación. La tutela no deroga el documento, pero sí frena su aplicación como barrera frente a una persona específica.
La tutela sí sería procedente en cualquier momento si se vulnera un derecho fundamental, como la igualdad o la autonomía. En otras palabras, si en cualquier momento el banco de leche o una entidad pública niega el derecho a donar por una razón discriminatoria, la tutela procedería. Lo que cambia es la efectividad inmediata. En hospitalizaciones largas podría resolver el caso antes del alta. Fuera de esa ventana, serviría para corregir y evitar futuras vulneraciones, aun si el efecto no es inmediato.
Si se falla a favor, la tutela crea un precedente obligatorio: esa entidad o cualquier autoridad similar no podrá repetir la vulneración en el futuro, ya que el fallo sienta una directriz de cumplimiento obligatorio. En otras palabras, aunque no resuelva el momento puntual, evita que el mismo derecho le sea negado a la persona afectada o a otras en situaciones futuras.
La acción de nulidadCuando el problema no es aislado sino generalizado, existe además la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para cuestionar el acto administrativo general por violación de normas superiores. Es una vía más lenta, costosa, con años de trámite y un esfuerzo que solo se justifica si el daño es masivo y persistente. Aun así y como última opción, tendría impacto, porque puede corregir el estándar para todo el sistema y evitar que se consolide una práctica discriminatoria.
Acciones complementarias
Acciones complementarias
A estas vías se suman acciones complementarias que fortalecen la protección: solicitar siempre respuestas por escrito; dejar registros de las negativas; y, cuando corresponda, presentar quejas ante instancias de control si se evidencia actuación arbitraria o contraria a la ley. La constancia importa, porque las barreras administrativas se sostienen en el silencio o la informalidad.
Participar en el proceso de observaciones mientras esté abierto es útil porque permite advertir tempranamente estas inconsistencias. Mantener este análisis disponible después también lo es, porque las dificultades suelen aparecer cuando el documento ya circula y se aplica sin cuestionamiento. Una política pública de cuidado no se fortalece restringiendo autonomía ni imponiendo medidas simbólicas que no funcionan en la práctica. Se fortalece con información, acompañamiento y respeto por la decisión informada.
Este texto busca contribuir a esa claridad. Para que una persona donante eventual sepa que una negativa automática no es el final del camino, para que las instituciones recuerden los límites de los lineamientos técnicos, y para que el cuidado no se confunda con control. Porque proteger la salud mental y respetar derechos no son objetivos opuestos.
Participar en el proceso de observaciones mientras esté abierto es útil porque permite advertir tempranamente estas inconsistencias. Mantener este análisis disponible después también lo es, porque las dificultades suelen aparecer cuando el documento ya circula y se aplica sin cuestionamiento. Una política pública de cuidado no se fortalece restringiendo autonomía ni imponiendo medidas simbólicas que no funcionan en la práctica. Se fortalece con información, acompañamiento y respeto por la decisión informada.
Este texto busca contribuir a esa claridad. Para que una persona donante eventual sepa que una negativa automática no es el final del camino, para que las instituciones recuerden los límites de los lineamientos técnicos, y para que el cuidado no se confunda con control. Porque proteger la salud mental y respetar derechos no son objetivos opuestos.
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